9 de diciembre de 2014

DEBATE Respuesta del decano de la Facultad de Derecho de la PUCP a Alfredo Bullard sobre el rol de los sindicatos

Hace unos días el columnista y abogado Alfredo Bullard publica en El Comercio de Lima, un artículo  dónde entre otras cosas compara a los sindicatos con los cárteles de propietarios, esos que controlan precios a voluntad.


Desde el mundo del trabajo, sus comentarios han sido recibidos con risas y sorna, pues es harto conocido que se trata de un entusiasta vocero de la derecha empresarial local, la misma que desearía eliminar a todo sindicato.

Sin embargo, era necesaria una respuesta paciente, clara y contundente. Bueno, pues allí esta el Dr. Alfredo Villavicencio, decano de la Facultad de Derecho de la PUCP y reconocido abogado laboralista quien ha tenido a bien explicarle al abogado Bullard, los puntos que le son desconocidos en materia de derecho laboral y sentido común.

Aquí la respuesta.

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Alfredo Villavicencio, claro y contundente. 

Respuesta a Alfredo Bullard “¿Sindicatos o cárteles?” (artículo publicado en El Comercio el sábado 29 de noviembre)

Que grave desconocimiento de las causas del sindicalismo y del Estado Constitucional de Derecho el que muestras Alfredo. El sindicalismo es un producto cien por ciento capitalista. No hay otra forma de organización social que lo tenga, y surgió para intentar revertir una asimetría gigantesca entre detentadores de poder (empleadores) y no detentadores de poder (trabajadores). Con ello, las cuotas de igualdad y justicia social mejoraron considerablemente (o crees que las leyes del mercado redujeron la jornada diaria de trabajo de 16 horas el siglo IXX a 8 el siglo XX); y el capitalismo liberal, amenazado seriamente por la revolución rusa y las demás en curso en Europa, pudo sobrevivir.

Fue una respuesta que junto con el reconocimiento de los otros derechos sociales y la intervención del Estado en la economía, insisto, le permitieron sobrevivir al capitalismo (la Constitución de Weimar que defendiste como actor en la obra de teatro es la muestra más clara muestra del fin del liberalismo y del establecimiento del Estado Social de Derecho). Si hubiera seguido la impermeabilidad del Estado a la situación de postración social en que los tenía el capitalismo liberal (la cuestión social), otro gallo cantaría. Hubo que salvar al capitalismo de los capitalistas y ello se hizo a través del Derecho del Trabajo y calificadamente a través de los sindicatos. Por eso la organización de trabajadores pasó de delito a derecho constitucional fundamental, la más espectacular evolución jurídica realizada en sólo 125 años.

Y ese es el estado actual: un derecho fundamental que se ha convertido en un elemento clave de la distribución del poder y la riqueza en el mundo. Comparar al sindicato con un cartel muestra una ignorancia no sólo atrevida sino insultante frente a la cual no puedo dejar de reaccionar porque agravia también al Estado Constitucional en que tratamos de vivir.

La historia, la sociología y la propia economía dan cuenta de las razones y el rol de los sindicatos aunque es cierto que épocas de mundo unipolar están muy venidos a menos y eso sólo es de lamentar. Que mal que le va la falta de competencia al capitalismo. Además de ello, ningún sindicato impone condiciones de trabajo y menos las remuneraciones de los trabajadores. La negociación colectiva se caracteriza por pactar, consensuar, condiciones de trabajo. Los salarios se acuerdan por las partes, y puedes estar seguro que no hay sindicato en el Perú ni en el mundo que pueda imponerlas (de donde entonces se puede hablar de cartel?). Cuanta ideología hay en tu artículo y por tanto cuanta lejanía de la verdad y de los valores constitucionales de vida civilizada.

Por cierto que hay sindicatos reprochables, pero así como no hay que confundir a los delincuentes con el género humano tampoco hay que hacerlo con quienes usan el traje de sindicatos pero han desnaturalizado su función.



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Alfredo Bullard procesando la respuesta recibida
ACTUALIZACIÓN 09 DE DICIEMBRE DE 2014
Respuesta de Alfredo Bullard a Alfredo Villavicencio (Tomado de su facebook)

Estimado Tocayo: He leído con atención tu respuesta a mi artículo “¿Sindicatos o carteles?” publicado hace dos semanas en El Comercio. Dado que, de manera democrática, me invitaste por correo electrónico a polemizar, no puedo sino aceptar la invitación de un buen amigo a quien respeto y admiró, pero con quien casi siempre discrepo (en temas jurídicos, porque en otros asuntos, quizás los más importantes, coincidimos casi siempre).

Quiero comenzar con el asunto de las ideologías porque es recurrente en nuestras conversaciones que me imputes estar ideologizado en mis posiciones, lo que se repite en tu última publicación. Cuando acababa mis estudios de Derecho (y era casi tan de izquierda como tú) tenía una profunda insatisfacción con el Derecho. Lo encontraba hueco e incapaz de explicar muchas cosas. En ese contexto me topé con un librito (pequeño en tamaño, no en contenido) de Felix Cohen, (El método funcional en el Derecho) un funcionalista particularmente claro y sugestivo, que me abrió los ojos sobre cómo entender el Derecho de una manera totalmente diferente y que explica por qué hoy no puedo seguir diciendo que el Derecho me produce insatisfacción.

Hablaba Cohen de los razonamientos circulares y de cómo estos contaminaban el razonamiento y sobre todo los conceptos jurídicos (esos que Ihering describió con inusual maestría literaria en el paraíso de los conceptos jurídicos en Jurisprudencia en brima y en serio). La cita que más me impactó de Cohen, y que suelo repetir, es la siguiente:

“Los razonamientos jurídicos expresados en esos términos son necesariamente circulares, dado que estos términos son en sí creaciones del derecho, y tales razonamientos añaden a nuestro saber exactamente lo mismo que el descubrimiento del médico de Moliere de que el opio hace dormir a los hombres por que contienen un principio somnífero.

Ahora bien, la proposición de que el opio hace dormir a los hombres por que contiene un “principio somnífero” es científicamente útil si “principio somnífero” es definido física o químicamente. De otra manera, solo sirve para obstruir el acceso a la comprensión con un falso conocimiento.”

Y continua Cohen diciendo:

“Los conceptos jurídicos […] son entidades sobrenaturales que no tienen una existencia verificable salvo a los ojos de la fe” Entre la fe y la ideología hay solo un paso. Por eso el Derecho entendido en esos términos o es pura fe o pura ideología (o las dos cosas al mismo tiempo). Ese es el gran engaño de Kelsen que nos hizo creer que podía existir una ciencia jurídica marginada e independiente de otras ciencias y ramas del conocimeinto.

No es posible usar conceptos jurídicos para definir de manera útil conceptos jurídicos por que estaremos ocultando el verdadero sentido de las cosas. Esta experiencia me marco en la forma de enfrentar al Derecho. Desde entonces no me conformo con un Derecho de fe o de ideología, donde las cosas se definen solo jurídicamente. A partir de entonces siempre he buscado una aproximación interdisciplinaria a las cosas, es decir he buscado la definición a los términos que usamos en el Derecho fuera del Derecho, para entenderlos de una manera útil. Mi esfuerzo ha sido para desideologizar mi forma de pensar y por eso creo que es un error calificarme de ideologizado. Siempre busco las consecuencias prácticas de las cosas sin dejar de lado los que considero los valores que dignifican al hombre. Mi aproximación más funcional me condujo justamente a alejarme de posiciones de izquierda que me parecían atractivas pero carentes de base técnica adecuada.

De allí mi interés en la antropología (como se puede apreciar en el último capítulo de mi primer libro, la Relación Jurídica Patrimonial), el Análisis Económico del Derecho, luego en las artes de todo tipo (pasión que hemos compartido juntos de manera muy estimulante, especialmente en el teatro) y más recientemente en la psicología cognitiva y en la neurociencia. Creo que el problema de tu respuesta es precisamente aquel del que me acusas. Usas conceptos jurídicos definidos sólo luridicamente y quedas atrapado en la ideología que los inspiraron (como el del alcance constitucional del Estado Social de Derecho que invocas). El uso de razonamiento circular tiene varios síntomas que encuentro en tu posición. Por ejemplo el uso reiterado de adjetivos exagerados o expresiones cargadas que suman significante pero no significado. Por ejemplo “grave desconocimiento”, “cien por ciento capitalista”, “asimetría gigantesca entre detentadores de poder”, “amenazado seriamente”. Todo ello en un contexto de definir débiles y fuerte, poderosos y oprimidos. No creo que sean necesarios para plantear una posición. Esas formas de escribir suelen ser esfuerzos fallidos de cerrar el círculo en los razonamientos circulares.

Dices que los sindicatos no pueden ser carteles, y te cito (con tus adjetivos incluidos): “Comparar al sindicato con un cartel muestra una ignorancia no sólo atrevida sino insultante frente a la cual no puedo dejar de reaccionar porque agravia también al Estado Constitucional en que tratamos de vivir.” (el subrayado es agregado)

Puedo discrepar de todo lo que dices pero no te considero ni un ignorante (ni menos uno atrevido) ni creo que la discrepancia de este tipo pueda ser insultante (salvo en una reacción de intolerancia que, estoy seguro, no te caracteriza). Solo creo que estas equivocado.

Desde el punto de vista económico (necesario si queremos entender la función de un sindicato para no caer en el error del médico de Moliere), un sindicato es un cartel. Desde el punto de vista económico un cartel es una organización o acuerdo dirigido a evitar decisiones atomizadas a fin de fortalecer una posición de oferta agregada. Tiene como efecto reducir la competencia entre sus integrantes para evitar que las decisiones de un integrante de un grupo perjudiquen las decisiones de otros miembros del mismo grupo. Un cartel de polleros ¿reduce la competencia entre ellos? Sí. ¿Genera un efecto de agregación de posturas? Sí. Un sindicato ¿reduce la competencia entre sus integrantes? Sí. ¿Genera un efecto de agregación de posturas? También. Entonces es un cartel. Otra discusión, diferente es si debe ser un cartelilegal o no.

La demostración es que los sindicatos en Estados Unidos fueron considerados carteles durante 20 años (sujetos a la legislación antimonopolios) hasta que la Clayton Act los excluyó. Curiosamente excluyó también a los carteles agrícolas (con un razonamiento que hubiera podido salvar a los polleros) y normas posteriores excluyeron a otros carteles como los de los equipos de baseball o las empresas navieras. Son carteles exceptuados, o dicho de otra manera, son carteles permitidos. Pero que se le permita o no, no cambia su naturaleza, solo su calificación jurídica.

¿Deberían ser exceptuados? Esa es otra discusión. La razón por la que se persiguen a los carteles es porque generan una distorsión en los sistemas de precios al reducir la competencia entre sus integrantes. El objetivo de su persecución no es proteger a las empresas, sino a los consumidores. Son ellos los que ven limitada su posibilidad de influir en los precios. Por eso se persiguen no solo a los carteles de bienes de consumo, sino los carteles de proveedores de suministros y servicios intermedios a empresas, que a su vez ven impactados sus costos y los trasladan en los precios a los consumidores finales.

¿Tienen los sindicatos esos efectos en los precios que pagan los consumidores? Sin duda. Los salarios pagados y los costos de los beneficios concedidos por las empresas son trasladados en los precios a los consumidores, por efecto de una negociación en la que los consumidores no participan y sobre la cual no pueden ejercer presión competitiva al ser excluidos por el efecto de la cartelización. Lo que un sindicato hace le cuesta al consumidor. ¿Existen argumentos convincentes para crear una excepción? Entendería que a ti te toca demostrarlo no solo considerando el bienestar de los trabajadores, sino el bienestar de los consumidores finales. Algo sugieres en tu artículo sobre lo primero, pero la verdad no me queda claro como contradice el argumento expuesto, sobre todo el efecto de la sindicalización en los consumidores finales. Como verás la comparación entre un cartel y un sindicato no se encuentra en el Derecho y en los conceptos jurídicos (ni quiera en los constitucionales), sino en la lógica económica y en sus efectos funcionales. Su declaración como legal no cambia su naturaleza económica. Los carteles no se persiguen porque son contrarios al Estado Social de Derecho. Ese es un razonamiento circular. Se consideran contrarios al Estado Social de Derecho porque tienen consecuencias económicas no deseadas. La razón no puede ser la del “médico de Moliere”.

Por ello considero que no es legítimo que acuses mi posición de ignorancia atrevida e insultante. No creo que lo sea y no creo que sea necesaria tal calificación para argumentar en contra. Bastaba decir que me consideras equivocado, que es lo que me atrevo a decir de tu posición. Sería suficiente explicarme las razones de tu discrepancia sin tanto adjetivo y con más sustancia. Tampoco comparto tu apreciación, y te cito literalmente, de que “…ningún sindicato impone condiciones de trabajo y menos las remuneraciones de los trabajadores. La negociación colectiva se caracteriza por pactar, consensuar, condiciones de trabajo. Los salarios se acuerdan por las partes, y puedes estar seguro que no hay sindicato en el Perú ni en el mundo que pueda imponerlas (de donde entonces se puede hablar de cartel?”). Eso depende del sindicato, de la posición de dominio que pueda agregar por medio del acuerdo y de la solidez con la que hace el enforcement para cumplir sus acuerdos y sancionar a los integrantes que no cumplen lo acordado. Eso mismo se puede decir de un cartel. Los acuerdos de cartel siempre terminan en una negociación o en un contrato con alguien. No todos los carteles pueden imponer condiciones y ello no los libera de ser ilegales. En realidad la capacidad de un sindicato o un cartel común y corriente para imponer condiciones depende de las circunstancias en las que agrega capacidad de negociación.

Lo que si es cierto es que acumular poder es peligroso, y eso explica los excesos de los sindicatos que comentó en mi artículo (y de los gremios que se cartelizan también). No es casual lo que ocurre con sindicatos como los portuarios o los de construcción. Es una consecuencia natural de los incentivos económicos generados por los sindicalización y su reconocimiento legal sumado a debilidad institucional para enfrentar sus desviaciones.

No quisiera alargar tanto esta respuesta así que termino con un par de comentarios que haré, conscientemente, de manera general. Podemos profundizar en ellos cuando conversemos o debatamos este asunto.

Uno es cuando dijiste (y te vuelvo a citar) si “…crees que las leyes del mercado redujeron la jornada diaria de trabajo de 16 horas el siglo IXX a 8 el siglo XX” .

Si lo creo. El crecimiento del bienestar agregado ha sido causado principalmente por el desarrollo de mercados competitivos. Nuevamente creo que caes en el razonamiento circular de creer que las condiciones laborales mejoraron solo porque hubo leyes que así lo dijeron. Las leyes no podrían mejorar las condiciones de los trabajadores si la situación económica subyacente no lo permitiera. Una ley no puede ordenar que donde hay 100 se paguen 200. Ello es consecuencia de limitaciones de las leyes matemáticas que las que las leyes jurídicas no pueden derogar. Los salarios, la jornada de trabajo, las vacaciones, y otros beneficios laborales pueden existir por un aumento sustancial de la productividad en los últimos dos siglos. Esa productividad ha incrementado la riqueza agregada que se ha reflejado en incrementos de los ingresos de las empresas y en aumentos sostenidos de los ingresos laborales. Antes, dadas las condiciones de tecnología existente, capital acumulado y capital humano disponible, la productividad de los trabajadores era tan baja que no era posible generar ingresos de subsistencia trabajando menos de 8 horas. El aumento de la productividad ha permitido que las condiciones laborales (y casi cualquier ámbito de la actividad humana) mejores de manera importante. El Derecho laboral ha sido simplemente el mensajero pero no el que creo el mensaje. Y no hay que confundir al mensajero con la causa del mensaje.

Es un hecho que en el Perú los ingresos promedio de los trabajadores han mejorado sustancialmente no gracias a los sindicatos en nuestro país (que como sabes son débiles e inefectivos como regla general, cuando no inexistentes; como carteles son bastante malos) sino a un aumento de la productividad de la economía. Es aumento es atribuible a mayor acumulación de capital, inversión en tecnología y mejora en el capital humano.

Y es que no es posible entender el funcionamiento de la economía del trabajo si se asume (como suele estar implícito en el derecho laboral) que el mercado es uno de suma 0 donde lo que gana el trabajador lo saca de lo que pierde el empleador, cuando en realidad es un juego win win, donde el aumento de la productividad los hace ganar a ambos. Toda la data disponible (incluso la de los países menos desarrollados) confirma esa afirmación. No es ideología. Es realidad demostrada. (Sugiero revises la información en Gapminder http://www.gapminder.org/ quizás la mejor fuente organizada de estadística económica histórica)

El segundo asunto es tu referencia a la Constitución de Weimar y el Estado Social de Derecho. Existe explicaciones bastante lógicas que señalan que el ascenso de Hitler y el Nacional Socialismo (como efectivamente se describe en la obra de teatro en la que participamos) se explica por el colapso económico (hambruna, divisiones internas, etc., como decía Rolfe) creadas por las condiciones institucionales creadas por la Constitución de Weimar. Y explica el colapso moral de Janning en la historia relatada en El Juicio de Núremberg. Es un fenómeno similar al que explica el colapso económico que trajo la Constitución del 79 en el Perú, y que fue aprovechado, guardando las distancias con el nazismo, para forjar el decenio del fujimorismo. Y es que una constitución no solo es buena porque suena jurídicamente interesante, sino porque funciona en el mundo de lo real, de la misma manera como el opio es bueno no porque contiene en teoría un principio somnífero, sino porque te hace dormir antes de una operación médica.

En síntesis decir que los sindicatos no son carteles y que son buenos porque se sustentan en el Estado Social de Derecho y que el Estado Social de Derecho es bueno porque reconoció la existencia de sindicatos es un razonamiento circular. Sin ir fuera del Derecho no es posible entender que es un sindicato y que es un cartel y si son o no buenos para el bien común.

Dicho sea de paso sería interesante conocer tu opinión sobre la decisión de INDECOPI sobre el sindicato en el puerto de Salaverry que era realmente el asunto central de mi artículo. Más allá de mi opinión sobre el deber ser, mi artículo reconoce que los sindicatos gozan de reconocimiento legal que no se puede negar. Mi punto es definir qué actos están cubiertos por el rol del sindicato y en qué punto sus actos son sancionables bajos las normas de libre competencia.

Como siempre, un placer discutir contigo.

Un abrazo,


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