5 de junio de 2012

DEBATE LGT: Carlos Blancas sobre la Ley General de Trabajo

Entrevistas al Dr. Carlos Blancas (Septiembre de 2011 y Enero de 2012)
Por María Avalos

La regulación del nivel de la negociación colectiva, la contratación laboral temporal y la estabilidad laboral, así como los costos que podrían derivarse de una nueva legislación serán evaluados por los miembros de la comisión de expertos encargada de revisar y actualizar el proyecto de Ley General de Trabajo (LGT), afirmó su presidente, Carlos Blancas Bustamante, que en esta segunda y última entrega nos expone la situación y las propuestas existentes al respecto que deberá examinar este importante grupo de juristas, instalado a solicitud del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE).

Los intentos por tener una LGT no solo tienen 10 años, sino que estos han existido desde inicios del siglo pasado, ¿confía en que ahora sí será viable? 

–Me parece que el contexto y el ambiente político son ampliamente favorables y que es una decisión del Gobierno dar la LGT. Por eso, la comisión aceptó el encargo ad honórem, porque estando abierta la posibilidad de que esto por fin vea la luz, creemos que todo esfuerzo está justificado. Espero que el Gobierno se mantenga firme en este propósito, no me queda duda de que eso es así. Nosotros haremos el esfuerzo de elaborar un proyecto viable y de consenso, que quizás no satisfaga a todos, pero que al menos se entienda que es una propuesta racional, equilibrada, seria y que contribuirá al fortalecimiento de las relaciones laborales y al crecimiento del país.

El principal obstáculo para aprobar la LGT han sido los puntos controvertidos, como el despido, la contratación temporal, la responsabilidad por grupo de empresas, la intermediación, entre otros. ¿Cuál es la situación de estos temas? 

–Bueno, en materia de contratación laboral temporal, la legislación en los años 90 abrió este tipo de contratación de manera generalizada, afectando la continuidad del trabajador en su centro laboral. En la práctica, se ampliaron de dos a nueve tipos de contratos temporales. Nosotros revisamos ampliamente todos ellos, concluyendo que solo cuatro eran supuestos reales de contratación temporal. ¿Qué pasaba con los otros cinco?, pues que dos: el contrato intermitente y de temporada, eran indefinidos pero de una situación especial, como en la pesca. Los otros tres, no los consideramos válidos. Por lo tanto, se reducía todo de nueve a cuatro. Ahí, hubo semiconsenso, pero los empleadores plantearon mantener como contrato temporal el de inicio de actividad.

¿Lo más sensible será la tercerización e intermediación? 

–Lo fundamental será evitar que se trate del mero suministro del personal como forma de encubrimiento de una relación laboral. En consecuencia, para que pueda justificarse la presencia o actividad de una empresa tercerista, ésta deberá tener un objeto propio, capital propio y pluralidad de clientes, que ya está regulado. Se deben evaluar requisitos y controles muy estrictos para que la tercerista preste realmente un servicio o actividad, que la compañía usuaria no puede o no está obligada a realizar. Eso sí es válido.

¿La regulación del nivel de negociación será fundamental? 

–En efecto, aquí el tema es la negociación colectiva por rama. Según la legislación, para que ésta pueda existir se requiere acuerdo de partes, y de no haberlo, será a nivel de empresas. En el proyecto se planteaba la posibilidad de que inicialmente lo defina el sindicato, pero surgió una posición intermedia del TC de que, a falta de acuerdo, las partes deberían ir al arbitraje para decidir este nivel, que además lo recomienda la OIT.

¿El arbitraje en la negociación se impone? 

–Me parece que esa fórmula es la más interesante, si las partes no se ponen de acuerdo, tendrán que ir a un arbitraje. Es lo más equilibrado.

¿Cómo se deberá conciliar la necesidad de fortalecer la fuerza sindical en el país?
–Me parece que más normas no se pueden dar, aunque está pendiente atender la situación de los trabajadores de las mype para que también puedan sindicalizarse, lo cual podría ser por rama, pero aquí el tema básico es reforzar el fuero sindical, proteger a trabajadores y dirigentes sindicales de las represalias de las que a veces son víctimas, precisamente, por ejercer esta libertad sindical, especialmente, frente al despido.

¿Mencionó la posibilidad de incluir la jurisprudencia del TC sobre el despido, que para muchos significa el retorno silencioso de la estabilidad laboral? 

-En realidad, el proyecto del 2002 ya incluía la jurisprudencia del TC sobre el despido, pero observo mucha confusión en el tema, por lo que es necesario entender cuál es el esquema actual en la materia. La ley regula dos clases de despido, el despido arbitrario cuando se imputa una falta grave, y el despido nulo, ante la vulneración de un derecho constitucional. La diferencia es que, en el primero, al no probarse la falta, el trabajador solo será indemnizado. Esto no fue modificado en el proyecto. Así, no hay un régimen general de estabilidad laboral, que es cuando se puede reponer. El despido nulo es diferente porque el juez ordena su reposición al violentarse un derecho, como el de sindicalización. Esa es la jurisprudencia incluida.

¿Esto encarecerá el despido? 

–En principio, desde el punto de vista empresarial, esto no es un costo que se le paga al trabajador sino una hipótesis ante un probable despido, que en ese momento recién lo podrán presupuestar. Aquí deberá entenderse lo que el proyecto de LGT de 2002 planteaba. No se modifica el monto de la indemnización, tal como es el sistema actual, solo se planteó un nuevo esquema para el tope de esta indemnización, que actualmente son 12 remuneraciones y que, en la práctica, solo protegen al trabajador por ocho años de servicios. Pero, qué pasa con el trabajador antiguo, con más de 24 años de labores que lo despiden y solo le entregan 12 sueldos, significa que recibirá medio sueldo por año. Así, la escala es regresiva porque castiga al trabajador más antiguo. No hemos llegado al punto de decir un sueldo y medio por año laborado, que parecía muy fuerte.

¿Cuál fue la propuesta? 

–Pues, se plantearon tres tramos. Por los primeros 8 años, se recibirá un sueldo y medio por año; luego, si se tiene 8 años más, por cada uno de este segundo bloque tendrá un sueldo por año, y tercero, si tiene más de 16 años, habría un tramo de 8 años adicionales, y se tendría medio sueldo por año, con lo cual por 24 años de labores, recibirá 24 sueldos. La escala aún es regresiva, pero más favorable.

¿Habrá solidaridad en el tema de grupos de empresas? 

–Básicamente, están pendientes los beneficios sociales. Aquí se plantea que las empresas de un solo grupo económico asuman una responsabilidad solidaria frente a los beneficios del trabajador, aunque los empresarios plantearon la responsabilidad subsidiaria. Es decir, que solo cuando la empresa donde laboraba el trabajador no pueda pagar los beneficios, éste podrá reclamar a las otras. Revisaremos el tema, porque lo importante es que el trabajador no quede desamparado si laboró para un grupo solvente.

La formación de la comisión revisora del proyecto de LGT, compuesta por destacados laboralistas identificados con el sector empresarial y sindical, dio un mensaje de equilibrio, sin embargo, ahora todos parecen calificar el informe como rígido. ¿Qué criterios primaron? 

–Es importante dejar en claro que no hubo estigmatizaciones entre abogados de sindicatos y empleadores. Nosotros necesitábamos mayoría para llegar a un acuerdo. En solo tres de los 425 artículos, que en realidad versan sobre dos materias hubo discrepancia total, lo cual significa el 0.71%; y tuvimos voto en mayoría y minoría con constancia del voto en mayoría en cinco artículos más, casi el 1.20%, que juntos hacen alrededor del 2%. Es decir, hubo unanimidad en 417 artículos. Además, no todos los artículos de esta ley, que podrían llamarlos un poco radical, provienen de los que se considerarían abogados sindicalistas. Es decir, aquí nadie vino con una camisa puesta de tal o cual parte, sino que hubo un altísimo nivel de razonabilidad y ponderación.

Por ejemplo... 

–La propuesta de darles a los dirigentes sindicales un régimen de despido que nunca ha existido en el Perú, fue aprobado por unanimidad. Incluso sin gran debate.

¿Aunque otros lo consideran un privilegio solo para dirigentes sindicales, que ahora adquirirían estabilidad laboral sindical? 

–Esto no es así. Se trata de una protección al sindicato, a la institución, porque hoy en día aún con la legislación que tenemos, vemos que se forma la junta directa a un sindicato y al día siguiente todos son despedidos. Usted cree que habrá una nueva camada de dirigentes que van a poner la cabeza a la guillotina, pues no. Entonces, desaparecen al sindicato, con un efecto pernicioso para la libertad sindical. Además, no protege a todos, sino a los que tienen fuero, criterio que repite la ley actual.

¿A quiénes alcanzaría? 

–Veamos, el fuero está determinado por el número de afiliados y es un mínimo de tres en un sindicato que tiene hasta 50 afiliados, va subiendo uno por cada 50 hasta un tope de 12, con 600 afiliados. Entonces, si un sindicato tiene 2,000 afiliados, puede tener 30 dirigentes, pero solo 12 cuentan con fuero.

¿El empleador estará impedido de retirar al mal trabajador? 

–Este conserva la facultad de suspender al trabajador, la cual queda, no obstante, sujeta al necesario control judicial. No rompe el vínculo laboral, pero existe una suspensión.

Se menciona que como un gesto de flexibilidad, la comisión decidió incluir el despido individual por supresión de plaza, ¿no es cierto? 

–Claro, todos entendimos que era absurda la situación actual en que un empleador si necesita realizar un cese del más del 10% de los trabajadores por razones económicas o tecnológicas, tiene un procedimiento, pero si requiere despedir a un número inferior, carece de tal y, entonces, debe negociar o comprar la renuncia. Para estas situaciones se crea un mecanismo de despido individual económico, rodeado de protecciones.

¿Cómo se evitaría el abuso? 

–Entre otras, que solo procede cuando el empleador necesita suprimir plazas, otorgar al trabajador una indemnización igual que la del despido arbitrario, condicionar la materialización del despido previo pago de ésta y de los beneficios sociales y, finalmente sancionar el despido como nulo cuando la causa invocada sea inexistente.

¿La negociación por grupo de empresa sería perniciosa? 

En la negociación colectiva no hay posibilidad de que alguien pierda el control porque es un acuerdo de partes, en que irán a una conciliación y si ésta fracasa, al arbitraje. Y si se va a un arbitraje tampoco es que los tribunales estén dictando locuras. Además, la experiencia demuestra que gran parte de las negociaciones en lo privado, acaban por trato directo y no por conciliación ni arbitraje.

Respecto a la negociación colectiva, el proyecto de LGT incorpora el criterio del TC, a través de la STC Nº 03561-2010-AA/TC. Esta refiere que la diferencia entre las partes para establecer dicho nivel en la primera negociación debe someterse al arbitraje. Regula, además, que una vez establecido un determinado nivel de negociación del mismo, la modificación de este, con carácter sustitutorio o complementario, se podrá acordar en el procedimiento de negociación colectiva que desarrollen las partes. 


En el tema de despido, ¿hacia dónde avanza la estabilidad laboral? 

–En realidad, es relativa. En el despido arbitrario se mantiene tal cual. El único cambio es el tope de la indemnización y que ahora se llamará despido injustificado. El cambio se da en el despido nulo, al incorporar los lineamientos jurisprudenciales del TC que caracterizan como tal a todo el que vulnere cualquier derecho fundamental y no solo a los supuestos enumerados en la ley actual. Por esta razón ahora la llamaremos despido lesivo de derechos fundamentales. También recoge la figura del despido fraudulento acuñadas por el TC. Ahí, hay un cambio procesal bien interesante porque evitará la amparización laboral, pues ahora el trabajador irá ante un juez laboral especializado. 

¿Conservaron el contrato de trabajo por inicio de actividad? 

La comisión si bien optó por conservar estos contratos, la ha regulado estrictamente limitando la causa objetiva de este tipo contractual al inicio de la actividad de una nueva empresa. Así, se descarta supuestos relativos a lanzamiento de nueva actividad, instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados y otros que se prestaban al uso pernicioso y distorsionado de contratos, entre otros. Reducen, además, la duración de este contrato a un plazo máximo de 18 meses.

¿Realizaron el análisis económico de estas propuestas? 

No, porque el proyecto no eleva ningún costo. Los beneficios económicos como la Compensación por Tiempo de Servicios, gratificaciones, asignación familiar, la participación en utilidades y vacaciones se mantienen tal cual, no se aumentan un céntimo. Todo se ha recogido como está actualmente, no hay incremento de costos laborales definitivamente.

Resumen

El Perú, por razones técnicas y prácticas, debe abandonar la inconveniente y actual dispersión legislativa en materia laboral y establecer una legislación unificadora y sistemática, mediante la vigencia de la futura Ley General del Trabajo (LGT), afirmó el presidente de la comisión de expertos encargada de revisar y actualizar esta iniciativa legal, Carlos Blancas Bustamante. En representación del citado grupo de trabajo, aseveró que no existe ninguna razón de peso para oponerse a la codificación del derecho laboral en el país, y que el proyecto de LGT no se plantea como una alternativa a la sistematización legislativa, sino que obedece a una cuestión de oportunidad. 

"En tal sentido, razones técnicas y prácticas aconsejan que, de una vez, el Perú se decida a dar el paso de abandonar la inconveniente dispersión legislativa que caracteriza su ordenamiento laboral y establecer una legislación unificadora y sistemática", manifestó el experto al comentar la importancia de dicha iniciativa que desde hoy empezará a ser revisada por el Consejo Nacional del Trabajo (CNT). En este contexto, ratificó que la tarea de la comisión se vio orientada, en todo momento, por el propósito de establecer una norma que garantice el equilibrio entre ambas partes de la relación laboral. "Mucha gente habla de que si la ley es o no flexible, pero nosotros no planteamos el tema de la rigidez o flexibilidad, sino que nuestro horizonte básico fue determinar qué cosa era lo justo o razonable, teniendo siempre presente que no íbamos a aprobar una ley que impida a la empresa funcionar". 

En efecto, según el informe entregado por esta comisión al MTPE, se recalca que la ponderación entre los derechos del trabajador y las facultades directrices del empleador deben ser el eje fundamental de toda norma legal que pretende establecer un esquema duradero de relaciones laborales justas y equilibradas. Para ello, el proyecto regula de forma amplia los derechos y facultades del empleador en su aspecto normativo, directivo, de vigilancia y disciplinario que devienen indispensables en la organización empresarial, pero que deben ser armonizados con los derechos de los trabajadores, igualmente enunciados en el proyecto, agrega el documento. 

Consultado sobre las opiniones expresadas respecto a esta iniciativa, Blancas Bustamante respondió que a la ley laboral no puede pedirse resultados que corresponden a la economía nacional en su conjunto, tales como la creación de empleo o la superación de la informalidad, los cuales solo pueden producirse como efecto de políticas económicas y sociales acertadas y permanentes. Tampoco, aseveró, puede pretenderse combatir la informalidad mediante la reducción de niveles de protección del trabajador que corresponden al estándar del 'trabajo decente' mediante devaluaciones legislativas sistemáticas o, peor aún, la anomia legislativa. 

"La formalización –en cualquier campo– por la vía de suprimir las normas o reducirlas a su mínima expresión no es una opción viable en una sociedad moderna y democrática", puntualizó. Manifestó que la comisión es consciente que el proyecto sujeto de revisión y actualización implica una elevación y mejoramiento de los rangos de protección del trabajador, como se advertía en los proyectos revisados, pero considera que ello resulta necesario para restablecer el equilibrio que debe existir entre las partes de la relación laboral y hacer realidad el principio protector reconocido en la Constitución. 

En este sentido, el documento de la comisión de expertos suscrito por todos sus miembros subraya también que la legislación laboral, como lo postula la doctrina del Derecho del Trabajo y lo reconocen la Constitución y la jurisprudencia constitucional, tiene su punto de partida en el principio de protección a la parte débil de la relación laboral y en torno a este configura sus instituciones, sistemas y derechos, los cuales son una garantía para el trabajador respecto a la posición indudablemente más fuerte, en el terreno económico y social del empleador.

 Para la comisión de expertos revisora de la LGT, el estudio de los regímenes especiales y la eventual regulación de otros hubieran demandado un tiempo y esfuerzos adicionales contrarios al propósito de avanzar en un plazo no excesivamente largo en el debate y aprobación de esta norma. "De esta manera, se pospone para una etapa posterior la revisión y regulación de estos regímenes, de forma tal que al concluir esa tarea y agregar la normatividad de estos a la ley del régimen común (ley general) sea posible contar con un Código del Trabajo en sentido estricto", aseveran. 

Al respecto, se precisa que una diferencia que puede establecerse entre un código y una ley general, en materia laboral, está en la regulación de los regímenes especiales, que el primero no debe eludir y que, en cambio, la segunda omite. Refieren que las bondades de la unificación ha alcanzado en nuestro ordenamiento a la mayoría de las ramas del derecho. 

 La búsqueda de la ponderación entre los derechos del trabajador y las facultades directrices del empleador no solo ha sido el eje fundamental del proyecto de LGT, sino que este también incorpora disposiciones relativas a la obligación del Estado de fomentar el empleo decente, la equidad en el acceso al empleo, la formalización de las relaciones laborales y el impulso al diálogo social, detalló el exministro, Carlos Blancas. Agregó que en dichas disposiciones también destacan el papelque corresponde al Estado en la tutela de los derechos fundamentales, de acuerdo con las normas internacionales y constitucionales, así como las sentencias de los tribunales supranacionales, el Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. 

Además, recogiendo el sentido de las normas constitucionales, se incorpora como título preliminar de que el trabajo es objeto de protección por el Estado, en especial el de la madre, el menor de edad y el discapacitado. 

Además, que en toda relación laboral se respeta y protege la dignidad y los derechos fundamentales del trabajador; por lo tanto, todo acto o pacto en contrario será nulo de pleno derecho. 

 La comisión de expertos encargada de revisar y actualizar el proyecto de LGT también fue integrada por los exministros: Alfonso de los Heros Pérez–Albela, Javier Neves Mujica, Mario Pasco Cosmópolis y Jaime Zavala Costa, así como el ex viceministro Alfredo Villavicencio Ríos. 

El informe advierte que en el país, por falta de criterio y voluntad unificadora, se respondió con leyes a coyunturas conflictivas socio-laborales, superponiendo así unas leyes sobre otras, y originando una gran dispersión legal que subsiste a la fecha. 

 Muchos países latinoamericanos a la fecha ya cuentan con un código o ley general del trabajo, como Chile, Ecuador, Paraguay, Colombia, Venezuela y Bolivia. Mientras que, en Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá tienen un código laboral, igual que en El Caribe lo tienen República Dominicana y Cuba, y en México rige la Ley Federal del Trabajo, un verdadero código laboral que abarca hasta el derecho procesal.